EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO NA ENTRADA DE BENS DESTINADOS AO USO E CONSUMO E BENS DO ATIVO FIXO. PERÍODO ANTERIOR À LC 87/96. IMPOSSIBILIDADE. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. SÚMULA 166/STJ. RECURSO ESPECIAL Nº 919.363 - DF. ÓRGÃO JULGADOR: PRIMEIRA TURMA - STJ. Data do Julgamento: 19 de junho de 2008.
Superior Tribunal de Justiça RECURSO ESPECIAL Nº 919.363 - DF (2007/0014484-0) RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX RECORRENTE : DISTRITO FEDERAL PROCURADOR : MARLON TOMAZETTE E OUTRO(S) RECORRIDO : SADIA S/A SUCESS. DE : SÓ FRANGO PRODUTOS ALIMENTÍCIOS ADVOGADO : KILDARE DE ARAÚJO MEIRA E OUTRO(S) EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO NA ENTRADA DE BENS DESTINADOS AO USO E CONSUMO E BENS DO ATIVO FIXO. PERÍODO ANTERIOR À LC 87/96. IMPOSSIBILIDADE. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. SÚMULA 166/STJ. 1. O direito ao creditamento do ICMS advindo da aquisição de bens que compõem o ativo imobilizado, bem como daqueles que se destinam ao uso e consumo, foi reconhecido apenas com a vigência da Lei Complementar 87/96, cujo artigo 33 afastou, expressamente, a retroatividade de sua incidência (Precedentes do STJ: REsp 623.583/RJ, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 19.06.2007, DJ 02.08.2007; RMS 20.454/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 31.05.2007; e RMS 20.720/ES, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 13.02.2007, DJ 01.03.2007). 2. In casu, restou assente no Tribunal de origem que: (i) "(...) Pelo que se infere do contrato de constituição de fls. 42/46, a empresa autora desenvolve a atividade comercial de transporte de produtos próprio e de terceiros (Cláusula 3ª, inciso X). Pretende a autora, ora apelante, o aproveitamento do crédito decorrente do ICMS incidente sobre o combustível adquirido e utilizado no transporte das mercadorias por ela comercializadas. O Réu, em nenhum momento, sustenta que o crédito objeto do aproveitamento pretendido, não tenha sido no todo ou em parte utilizado na atividade de transporte de mercadorias, merecendo, pois, crédito a alegação feita pela autora. Com efeito, referidos bens são necessários ao processo de industrialização e/ou comercialização das mercadorias produzidas pela autora, integrando, portanto, o custo do produto final, com base no qual se Documento: 795630 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 07/08/2008 Página 1 de 23 Superior Tribunal de Justiça calcula o seu preço. (...) Dessa forma, entendo perfeitamente possível, o aproveitamento do ICMS pago quando da aquisição de insumos, para fins de compensação de créditos tributários." (acórdão que julgou o recurso de apelação) e (ii) "O ICMS referente às mercadorias adquiridas para consumo ou incorporação ao ativo permanente não acarreta crédito para a empresa até os dias atuais, pois a vigência da Lei Complementar n. 87/96, que admite o crédito, ainda não se iniciou. Ao contrário de mercadoria para consumo, o combustível constitui insumo, pois é parte da cadeia de produção da empresa, pelo que não se enquadra na vedação de aproveitamento do ICMS." (acórdão que julgou os embargos infringentes) 3. Nada obstante, a aquisição de combustível consumido no transporte das mercadorias comercializadas pela empresa foi efetuada durante a vigência do Convênio 66/88, cujo artigo 31, inciso III, vedava expressamente a compensação nesses casos (Entendimento análogo ao REsp 850.362/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 15.02.2007, DJ 02.03.2007). 4. Inocorrência do fato gerador da obrigação tributária no simples deslocamento de mercadoria, se não houve circulação econômica para fins de transferência de propriedade (Súmula 166/STJ - Precedentes do STJ: REsp 32203/RJ, Rel. Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, julgado em 06.03.1995, DJ 27.03.1995; REsp 36060/MG, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, julgado em 10.08.1994, DJ 05.09.1994; REsp 37842/SP, Rel. Ministro José de Jesus Filho, Segunda Turma, julgado em 24.11.1993, DJ 13.12.1993; e REsp 9933/SP, Rel. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, Segunda Turma, julgado em 07.10.1992, DJ 26.10.1992). 5. Recurso especial parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki e Denise Arruda (Presidenta) votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido e Francisco Falcão. Brasília (DF), 19 de junho de 2008(Data do Julgamento) Documento: 795630 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 07/08/2008 Página 2 de 23 Superior Tribunal de Justiça MINISTRO LUIZ FUX Relator Documento: 795630 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 07/08/2008 Página 3 de 23 Superior Tribunal de Justiça RECURSO ESPECIAL Nº 919.363 - DF (2007/0014484-0) RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Trata-se de recurso especial interposto pelo DISTRITO FEDERAL, com na alínea "a", do permissivo constitucional, no intuito de ver reformado acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Distrito Federal, cuja ementa restou assim vazada: "CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO FISCAL – ICMS – PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE – TRANSPORTE DE MERCADORIAS – COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS DECORRENTES DE AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. POSSIBILIDADE – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS. NÃO INCIDÊNCIA – TRIBUTO ESCRITURADO E NÃO RECOLHIDO. MULTA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. ÍNDICES. 1 . Constatado que a empresa contribuinte, também presta serviço de transporte de mercadorias próprias e de terceiros, esta tem direito a compensar o crédito relativo ao ICMS pago quando da aquisição de combustíveis utilizados na frota de veículos transportadores de carga, uma vez que este custo irá refletir no preço final da mercadoria. 2. A simples transferência de mercadoria, sem circulação econômica, da matriz para a filial da mesma empresa, não constitui fato gerador do ICMS. Entendimento Sumulado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça. 3 . Verificada a escrituração de tributos sem o respectivo recolhimento, impõe-se, sobre o valor devido, a aplicação de multa no percentual de 50% (cinqüenta por cento), quando já iniciado o processo de exigibilidade do crédito, bem ainda de juros de mora, nos termos do artigo 161, § 1º, do Código Tributário Nacional e correção monetária. Apelo conhecido e parcialmente provido." Noticiam os autos que SÓ FRANGO PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA. ajuizou AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO FISCAL, com pedido de antecipação de tutela cominada com revisional, em desfavor do DISTRITO FEDERAL, alegando que foi autuada em 1997, sobre supostas irregularidades no recolhimento do ICMS, gerando o Auto de Infração nº 2.598/1997 e que apresentou a devida impugnação, tendo o Serviço de Julgamento do Contencioso Tributário decidido pela procedência parcial do referido auto de infração, apenas para retificar o valor do crédito tributário. Afirmou que apresentara Recurso Voluntário, tendo o acórdão decidido como correta a decisão de primeira instância. Afirmou que intentara ação Documento: 795630 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 07/08/2008 Página 4 de 23 Superior Tribunal de Justiça cautelar, uma vez que o devido cumprimento do Termo de Acordo de Regime Especial – TARE dependia da regularidade fiscal da empresa, sendo que a liminar pleiteada naquela ação não fora concedida em sede de primeira instância, tendo sido concedida, pelo juízo ad quem em decisão de Agravo de Instrumento interposto. Alegou que todos os itens do auto de infração mencionado seriam insubsistentes, porque quando a requerida impede o aproveitamento do crédito referente à aquisição de combustível para consumo, necessário à atividade empresarial, que apesar de não ser diretamente utilizado na produção industrial/comercial, integra o custo final das mercadoria, está recaindo na cumulatividade do ICMS, vedado pela Constituição Federal. Acrescentou que, além disso, possui natureza comercial de 'transportadora', utilizando-se das aquisições de combustíveis como insumo de sua frota, podendo, assim, ser abatidos como forma de crédito do ICMS, quando de sua aquisição. Aduziu ser ilegal a multa sobre o descumprimento da obrigação principal, bem como os juros de mora e a correção monetária. Pediu a concessão de tutela antecipada, para declarar nulo o crédito constituído, pelo réu, no Auto de Infração nº 2.598/97. No mérito, requereu a procedência da ação, com confirmação da tutela antecipada e, subsidiariamente, a revisão do valor do referido auto, ou, ainda, a revisão do valor da multa para a aplicação do percentual de 20% (vinte por cento), previsto no inciso I, art. 62 do Código Tributário do Distrito Federal, bem como a revisão para corrigir distorções e ilegalidades na aplicação de juros de mora e correção monetária, devendo aplicar-se o percentual de 1% (um por cento) ao mês. Ao final, pugnou pela condenação do réu nos ônus da sucumbenciais. Sobreveio sentença que julgou procedente o processo cautelar e improcedente o processo principal, condenando o Distrito Federal em honorários advocatícios no percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor dado à causa na cautelar, e condenando a Só Frango Produtos Alimentícios Ltda. nas custas do processo e em verba honorária arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa na demanda principal. Em sede de apelação manejada pela empresa, o Tribunal de origem, por maioria, deu parcial provimento ao recurso, nos termos da ementa anteriormente reproduzida, consignando, o voto-condutor, que: "Ressalto, inicialmente, que, embora o MM. Juiz a quo tenha recorrido de ofício da r. sentença prolatada, sem especificar qual o processo a que se referia, já que analisou ambos os feitos em uma única sentença, o r. decisum proferido em relação à presente ação não se insere nas hipótese que exigem o reexame necessário, Documento: 795630 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 07/08/2008 Página 5 de 23 Superior Tribunal de Justiça devendo a remessa oficial ser conhecida apenas em relação ao feito cautelar em apenso. Passo ao exame do recurso voluntário, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade. Cuida-se de apelação cível interposta contra a r. sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na ação de nulidade de crédito fiscal, ajuizada por SÓ FRANGO PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA, contra o DISTRITO FEDERAL. Sustenta a recorrente que a simples transferência de um estabelecimento para outro não constitui fato gerador para a incidência do ICMS, eis que, a operação tributada consubstanciou-se na transferência física de óleo de soja e não de aves para o abatedouro, conforme consta da r. sentença hostilizada. Alega que, à época da autuação, possuía expressiva frota de caminhões, destinada ao transporte das mercadorias comercializadas, refletindo, assim, em seus custos de produção. Dessa forma, entende que as normas invocadas pelo MM. Juiz sentenciante para considerar legal a incidência questionada, contraria o princípio da não-cumulatividade inserto na Constituição Federal, cuja aplicação deve-se dar de modo amplo e irrestrito, não cabendo à legislação infraconstitucional limitá-lo. Afirma que nunca deixou de recolher ICMS escriturado, tendo as diferenças apuradas sido ilegalmente registradas como débitos a pagar. Aduz que as multas aplicadas encontram-se em desacordo com o disposto no artigo 62, inciso I, da Lei Complementar 4/1994, devendo, ainda, ser afastada a aplicação da taxa SELIC, como índice de juros moratórios, bem ainda da UFIR, a título de correção monetária. Na Constituição Federal, o ICMS encontra-se assim disciplinado no art. 155, § 2º, inciso I, verbis: (...) O Decreto nº 15.470/1994, que consolidou e regulamentou a legislação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS no Distrito Federal, em consonância com o princípio da não-cumulatividade do referido tributo, dispõe que: “Art. 49 - O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação ou Documento: 795630 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 07/08/2008 Página 6 de 23 Superior Tribunal de Justiça prestação tributada com o montante cobrado nas anteriores, por esta ou por outra unidade federada (Lei nº 7/88, art. 29, e Anexo único ao Convênio ICM 66/78, art.28)”. O DISTRITO FEDERAL sustenta a inviabilidade do aproveitamento dos créditos relativos a combustíveis e insumos ao argumento de que aplica-se ao caso em apreço, as disposições contida no artigo 31 do Convênio 66/88, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária, com força de lei complementar . Referido dispositivo, têm a seguinte redação: “Art. 31 Não implicará crédito para compensação com o montante do imposto devido nas operações ou prestações seguintes: I - a operação ou a prestação beneficiada por isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação; II - a entrada de bens destinados a consumo ou à integração no ativo fixo do estabelecimento; III - a entrada de mercadorias ou produtos que, utilizados no processo industrial, não sejam nele consumidos ou não integrem o produto final na condição de elemento indispensável a sua composição; IV - os serviços de transporte e de comunicação, salvo se utilizados pelo estabelecimento ao qual tenham sido prestados na execução de serviços da mesma natureza, na comercialização de mercadorias ou em processo de produção, extração, industrialização ou geração, inclusive de energia. Pelo que se infere do contrato de constituição de fls. 42/46, a empresa autora desenvolve a atividade comercial de transporte de produtos próprio e de terceiros (Cláusula 3ª, inciso X). Pretende a autora, ora apelante, o aproveitamento do crédito decorrente do ICMS incidente sobre o combustível adquirido e utilizado no transporte das mercadorias por ela comercializadas. O Réu, em nenhum momento, sustenta que o crédito objeto do aproveitamento pretendido, não tenha sido no todo ou em parte utilizado na atividade de transporte de mercadorias, merecendo, pois, crédito a alegação feita pela autora. Com efeito, referidos bens são necessários ao processo de industrialização e/ou comercialização das mercadorias produzidas pela autora, integrando, portanto, o custo do produto final, com base no qual se calcula o seu preço. (...) Dessa forma, entendo perfeitamente possível, o aproveitamento do Documento: 795630 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 07/08/2008 Página 7 de 23 Superior Tribunal de Justiça ICMS pago quando da aquisição de insumos, para fins de compensação de créditos tributários. Merece, também, acolhida a pretensão da autora no sentido de que não incida o ICMS na operação de transferência de mercadorias da matriz para a filial da empresa autora. Percebo, quanto a este ponto, que o d. Juiz sentenciante equivocou-se ao considerar que se tratava de transferência de aves da granja para o abatedouro, quando, na realidade, houve transferência de óleo de soja que, no caso em apreço, constitui-se em mercadoria sem circulação econômica, fazendo, pois, incidir a súmula nº 166 do colendo Superior Tribunal de Justiça , assim redigida, verbis: “Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Indevida, portanto, a constituição do respectivo crédito, sendo, pois, a toda evidência, nula de pleno direito. Quanto ao fato de ter a autora deixado de recolher ICMS escriturado, verifico, pelos Documentos de Arrecadação – DAR acostados às fls. 157/161, que, ao contrário do que afirma o DISTRITO FEDERAL, foi efetuado o recolhimento do ICMS, referente aos meses de maio, novembro e dezembro de 1996, bem ainda ao mês de março de 1997, nos valores estampados na planilha de fls. 62, restando devida, tão-somente, a diferença relativa ao mês de fevereiro de 1996. Não obstante, as constantes afirmações, por ocasião do trâmite do processo administrativo, em que foram questionadas as irregularidades apontadas nos presentes autos, de que os referidos DAR foram considerados quando da elaboração da planilha de fl. 62, do exame de tais documentos cheguei a conclusão diversa. Para tanto, bastou confrontar os valores recolhidos com aqueles que a Administração indica como sendo saldo devedor. Ressalto que, tanto no mês de novembro, quanto em dezembro de 1996, foram efetuados dois recolhimentos perfazendo o total do débito apurado pelo Réu. O DISTRITO FEDERAL também não considerou que em janeiro de 1997, houve recolhimento de ICMS a maior, tendo em vista que a referida planilha informa um saldo devedor de R$ 125.473,15 (cento e vinte e cinco mil, quatrocentos e setenta e três reais e quinze centavos), ao passo que autora recolheu a quantia de R$ 126.811,00 (cento e vinte e seis mil oitocentos e onze reais), perfazendo uma diferença, em seu favor, de R$ 1.337,85 (mil trezentos e trinta e sete reais e oitenta e cinco centavos), que fora compensada no mês de março de 1997. Documento: 795630 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 07/08/2008 Página 8 de 23 Superior Tribunal de Justiça Dessa forma, entendo devido apenas a quantia de R$ 268,91 (duzentos e sessenta e oito reais e noventa e um centavos), relativa a diferença não recolhida do ICMS escriturado no mês de fevereiro de 1996, sobre a qual deverá incidir multa, no percentual de 50% (cinqüenta por cento), pois, com a lavratura do auto de infração constante da fl. 57 dos autos, teve início o processo de exigência do crédito tributário, tem a necessidade de cobrança judicial a ensejar sua aplicação, não cabendo a alegação de efeito confiscatório. Deverá incidir, ainda, sobre o valor devido, juros de mora no percentual de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do artigo 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, restando afastada a aplicação da Taxa SELIC, uma vez que considero ilegal sua adoção à este título. (...)" Quanto à adoção da variação da UFIR, como índice de correção monetária, entendo não apresentar qualquer ilegalidade, porquanto, aos estados incumbe a escolha do índice a ser utilizado, na medida em que, a instituição do ICMS também lhe é concernente, por força da autonomia legislativa que lhe foi conferida em relação à matéria. Também não demonstrou a apelante a ocorrência de onerosidade excessiva na aplicação do referido índice. (...) Com essas considerações, dou parcial provimento ao recurso para, reformando a r. sentença, julgar procedentes, em parte, os pedidos deduzidos na inicial, declarando nulos os créditos tributários especificados nos itens 2 e 3, relativos a aquisição de combustíveis e à transferência de mercadorias da matriz para a filial. Quanto ao ICMS escriturado, considero devido apenas aquele relativo ao mês de setembro de 1994, no valor de R$ 268,91 (duzentos e sessenta e oito reais e noventa e um centavos), que deverá ser corrigido monetariamente e acrescido de juros e de multa no percentual de 50%, conforme a fundamentação supra. Tendo em vista que o autor decaiu de parte mínima de seu pedido, deverá o réu arcar integralmente com as custas processuais e honorários advocatícios que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do § 4º, do artigo 20, c/c com o parágrafo único do artigo 21, ambos do Código de Processo Civil." O Distrito Federal interpôs embargos infringentes, desprovidos nos termos da ementa assim vazada: "ICMS. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA CONSUMO OU INCORPORAÇÃO AO ATIVO PERMANENTE. CRÉDITO PARA Documento: 795630 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 07/08/2008 Página 9 de 23 Superior Tribunal de Justiça OPERAÇÕES FUTURAS. IMPOSSIBILIDADE. INSUMOS. GERAÇÃO DE CRÉDITO. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS DA MATRIZ PARA A FILIAL. NÃO INCIDÊNCIA. SELIC. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO EM CASO DE DÉBITOS ANTERIORES À LEI DISTRITAL 12/96. 1. O ICMS referente às mercadorias adquiridas para consumo ou incorporação ao ativo permanente não acarreta crédito para a empresa até os dias atuais, pois a vigência da Lei Complementar n. 87/96, que admite o crédito, ainda não se iniciou. 2. Ao contrário de mercadoria para consumo, o combustível constitui insumo, pois é parte da cadeia de produção da empresa, pelo que não se enquadra na vedação de aproveitamento do ICMS. 3. A simples transferência de óleo de soja da matriz para a filial não apresenta conotação de mercancia, vez que ausente qualquer indício de transformação de produto ou de etapa de industrialização. Aplicação da Súmula 166 do STJ. 4. O único débito que restou para a embargada foi o crédito escriturado referente a setembro de 1994, anterior à norma autorizadora da incidência da SELIC. Na ausência de lei em contrário, impõe-se a aplicação da regra geral do art. 161 do CTN, ou seja, juros de mora de 1% (hum por cento) ao mês, além da multa de 50%, corrigida monetariamente pela UFIR. 5. Embargos de divergência conhecidos e improvidos." Opostos embargos de declaração pelo Fisco Distrital, restaram os mesmos parcialmente providos, verbis : "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. OCORRÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A Lei Complementar Distrital n. 12/96, que prevê a aplicação da taxa SELIC, a título de juros de mora, é aplicável partir de 23 de julho de 1996, data de sua vigência, ainda que o início da mora tenha se dado em momento anterior. 2 . Verificando-se contradição no acórdão embargado, impõe-se o acolhimento dos embargos de declaração. 3. Se, com a superação da contradição verificada, não se puder manter a conclusão exposta no acórdão, emprestar-se-á aos embargos efeitos infringentes. 4 . Não há omissão quando a apreciação de um dos fundamentos constantes do processo é suficiente para se decidir pela procedência ou improcedência do pedido. Embargos conhecidos e parcialmente providos." Na oportunidade, restou assente, no voto-condutor, que: "No mérito, tenho que assiste parcial razão ao embargante. Documento: 795630 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 07/08/2008 Página 10 de 23 Superior Tribunal de Justiça O acórdão, de fato, contém contradição ao entender pela legalidade da cobrança da SELIC, após a Lei Complementar Distrital 12/96, e, ao mesmo tempo, não permitir a sua cobrança em relação ao débito remanescente, datado de setembro de 1994. Com efeito, se, a partir de 23 de julho de 1996, data da vigência da referida norma, passou a incidir a SELIC como taxa de juros de mora para os débitos fiscais no Distrito Federal, deverá a nova taxa incidir sobre todos os débitos cuja mora esteja em curso naquela data. Tal questão guarda similitude com o que se deu a partir da vigência do Código Civil de 2002, que alterou a taxa legal de juros, de 0,5% (meio por cento) para 1% (um por cento), considerando-se a interpretação já pacificada acerca do art. 406 do diploma em apreço. Como é cediço, tal alteração passou a valer para os juros de mora incidentes a partir de 11 de janeiro de 2003, data da vigência da lei substantiva civil. Tem-se, pois, por necessária a atribuição de efeitos infringentes aos presentes embargos de declaração para que prevaleça o voto vencido nesse particular, de modo que os juros de mora, referentes ao débito relativo a setembro de 2004, incidentes a partir de 1º de agosto de 1996, sejam regidos pela taxa SELIC, excluída, no entanto, a cobrança de correção monetária. No mais, não assiste razão aos embargantes. No tocante à comprovação de que a mercadoria transferida não seria para fins de tratamento e industrialização, o que permitiria a incidência do ICMS, tem-se posicionamento explícito acerca da questão no voto condutor do acórdão, de minha lavra. Confiram-se as palavras ali expendidas: “A análise da documentação acostada aos autos impõe concluir que o voto vencedor está com a razão. Com efeito, o próprio auto de infração emitido pelo Distrito Federal, que goza, como cediço, de presunção de veracidade, afirma que a mercadoria transportada da matriz para a filial foi óleo de soja. (...) Ao contrário do que ocorre com a transferência de aves da granja para o abatedouro, que, por óbvio, é operação de circulação que se insere entre a produção e o consumo, a simples transferência de óleo de soja da matriz para a filial não apresenta conotação de mercancia, vez que ausente qualquer indício de transformação de produto ou de etapa de industrialização. ” (fl. 497) Documento: 795630 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 07/08/2008 Página 11 de 23 Superior Tribunal de Justiça Inexistente, pois, qualquer omissão nesse particular. No mesmo sentido, não há que se falar em omissão no que toca ao artigo 155, § 2º, II, a e b, da Constituição Federal, c/c inciso XII, c, simplesmente porque a questão posta a julgamento prescinde da análise acerca da impossibilidade de aproveitamento de crédito sujeito à imunidade ou à isenção, bem como independe, também, da extensão atribuída à competência da lei complementar para dispor sobre o regime de compensação do ICMS. Com efeito, o julgado vergastado entendeu pela possibilidade de crédito do ICMS referente aos combustíveis tão-somente porque evidenciado ser este produto insumo, e não destinado ao consumo, uma vez que o contrato de constituição da Só Frango evidencia ser parte de seu objeto social a atividade de transporte de produtos próprios e de terceiros. Em outras palavras, o combustível adquirido é destinado à comercialização, a cargo da Só Frango, que, portanto, é contribuinte do ICMS, nesse particular, independentemente da previsão contida na Lei Complementar 102/00, tudo nos termos dos artigos 2º, I, e 4º da Lei Complementar 87/96. Resta inequívoco, então, o direito ao crédito do imposto pago em razão desse produto, de modo a se afigurar irrelevante a discussão acerca da constitucionalidade da Lei Complementar 102/00. Assim, na realidade, pouco importa a celeuma acerca do regime de compensação do imposto em exame, quando se tratar de combustível não destinado à comercialização ou à industrialização, uma vez que, nos autos, a questão restou resolvida por fundamento diverso. E, como é cediço, é bastante a apreciação de um dos fundamentos apresentados no processo, se suficiente para se decidir pela procedência ou pela improcedência do pedido. Pelo exposto, ACOLHO PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, atribuindo-lhes efeitos infringentes, de modo que passe a constar, no acórdão embargado, determinação de incidência da taxa SELIC, a título de juros de mora, a partir de 23 de julho de 1996, sobre o débito fiscal referente ao crédito escriturado de setembro de 1994, excluída, conseqüentemente, a incidência de correção monetária a partir da mesma data, nos termos do voto minoritário proferido em sede de apelação." Nas razões do especial, sustenta a empresa que o acórdão hostilizado incorreu em violação dos artigos 31, II, do Convênio ICMS 66/88, 20 e 33, da Lei Complementar 87/96, em virtude da alegada "inviabilidade do aproveitamento de créditos relativos a combustíveis e Documento: 795630 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 07/08/2008 Página 12 de 23 Superior Tribunal de Justiça insumos". Aponta ainda como contrariado os artigos 2º, VI, do Convênio ICMS 66/88, e 12, da Lei Complementar 87/96, tendo em vista o reconhecimento de "que não se realizou o fato gerador do ICMS na remessa de óleo de soja da matriz para a filial, para fins de tratamento e industrialização, o que permitiria a incidência do ICMS". Por fim, ad cautelam , aduz a ofensa ao artigo 535, do CPC, caso não se considerem prequestionados os dispositivos legais apontados como violados. Apresentadas contra-razões ao apelo nobre, que, em exame prévio de admissibilidade, recebeu crivo positivo de admissibilidade na instância ordinária, assim como ocorreu com o recurso extraordinário manejado. É o relatório. Documento: 795630 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 07/08/2008 Página 13 de 23 Superior Tribunal de Justiça RECURSO ESPECIAL Nº 919.363 - DF (2007/0014484-0) EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO NA ENTRADA DE BENS DESTINADOS AO USO E CONSUMO E BENS DO ATIVO FIXO. PERÍODO ANTERIOR À LC 87/96. IMPOSSIBILIDADE. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. SÚMULA 166/STJ. 1. O direito ao creditamento do ICMS advindo da aquisição de bens que compõem o ativo imobilizado, bem como daqueles que se destinam ao uso e consumo, foi reconhecido apenas com a vigência da Lei Complementar 87/96, cujo artigo 33 afastou, expressamente, a retroatividade de sua incidência (Precedentes do STJ: REsp 623.583/RJ, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 19.06.2007, DJ 02.08.2007; RMS 20.454/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 31.05.2007; e RMS 20.720/ES, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 13.02.2007, DJ 01.03.2007). 2. In casu, restou assente no Tribunal de origem que: (i) "(...) Pelo que se infere do contrato de constituição de fls. 42/46, a empresa autora desenvolve a atividade comercial de transporte de produtos próprio e de terceiros (Cláusula 3ª, inciso X). Pretende a autora, ora apelante, o aproveitamento do crédito decorrente do ICMS incidente sobre o combustível adquirido e utilizado no transporte das mercadorias por ela comercializadas. O Réu, em nenhum momento, sustenta que o crédito objeto do aproveitamento pretendido, não tenha sido no todo ou em parte utilizado na atividade de transporte de mercadorias, merecendo, pois, crédito a alegação feita pela autora. Com efeito, referidos bens são necessários ao processo de industrialização e/ou comercialização das mercadorias produzidas pela autora, integrando, portanto, o custo do produto final, com base no qual se calcula o seu preço. (...) Dessa forma, entendo perfeitamente possível, o aproveitamento do ICMS pago quando da aquisição de insumos, para fins de compensação de créditos tributários." (acórdão que julgou o recurso de apelação) e (ii) "O ICMS referente às mercadorias adquiridas para consumo ou incorporação ao ativo permanente não acarreta crédito para a empresa até os dias atuais, pois a vigência da Lei Complementar n. 87/96, que admite o crédito, ainda não se iniciou. Documento: 795630 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 07/08/2008 Página 14 de 23 Superior Tribunal de Justiça Ao contrário de mercadoria para consumo, o combustível constitui insumo, pois é parte da cadeia de produção da empresa, pelo que não se enquadra na vedação de aproveitamento do ICMS." (acórdão que julgou os embargos infringentes) 3. Nada obstante, a aquisição de combustível consumido no transporte das mercadorias comercializadas pela empresa foi efetuada durante a vigência do Convênio 66/88, cujo artigo 31, inciso III, vedava expressamente a compensação nesses casos (Entendimento análogo ao REsp 850.362/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 15.02.2007, DJ 02.03.2007). 4. Inocorrência do fato gerador da obrigação tributária no simples deslocamento de mercadoria, se não houve circulação econômica para fins de transferência de propriedade (Súmula 166/STJ - Precedentes do STJ: REsp 32203/RJ, Rel. Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, julgado em 06.03.1995, DJ 27.03.1995; REsp 36060/MG, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, julgado em 10.08.1994, DJ 05.09.1994; REsp 37842/SP, Rel. Ministro José de Jesus Filho, Segunda Turma, julgado em 24.11.1993, DJ 13.12.1993; e REsp 9933/SP, Rel. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, Segunda Turma, julgado em 07.10.1992, DJ 26.10.1992). 5. Recurso especial parcialmente provido. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Preliminarmente, revela-se cognoscível a matéria ventilada, uma vez que devidamente prequestionada. Razão assiste ao recorrente. Com efeito, o direito ao creditamento do ICMS advindo da aquisição de bens que compõem o ativo imobilizado, bem como daqueles que se destinam ao uso e consumo, foi reconhecido apenas com a vigência da LC 87/96, cujo art. 33 afastou, expressamente, a retroatividade de sua incidência, nos seguintes termos: "Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte: I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a partir de 1º de janeiro de 1998; II - omissis; III - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao ativo permanente do estabelecimento, nele entradas a partir da data da entrada desta Lei Complementar em Documento: 795630 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 07/08/2008 Página 15 de 23 Superior Tribunal de Justiça vigor". O art. 20, do supracitado diploma legal assim dispõe: "Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso e consumo ou ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação." A jurisprudência do STJ perfilha o entendimento de que: "RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO. BENS DE CONSUMO. ENERGIA ELÉTRICA. OPERAÇÕES ANTERIORES À LC 87/96. APLICAÇÃO DO CONVÊNIO 66/88. ATIVIDADE COMERCIAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. A orientação firmada nesta Corte de Justiça é no sentido de que somente a partir da entrada em vigor da Lei Complementar 87/96 ficou autorizado o creditamento relativo a bens destinados ao ativo fixo e ao uso e consumo. Anteriormente à edição da referida norma, as regras relativas à compensação de créditos referentes ao ICMS estavam dispostas no Convênio ICMS 66/88, que expressamente vedava tal creditamento em relação ao estabelecimento comercial. 2. Nos termos do art. 31 do Convênio 66/88, era vedada a compensação relativa a bens destinados ao ativo fixo e ao uso e consumo do estabelecimento comercial. Desse modo, o ICMS incidente sobre as contas de energia elétrica não poderia ser creditado como espécie de insumo, quando utilizado por empresa com atividade de mero comércio. 3. Recurso especial desprovido." (REsp 623.583/RJ, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 19.06.2007, DJ 02.08.2007) "TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. LIMITAÇÕES LEGAIS AO CREDITAMENTO NA ENTRADA DE BENS DESTINADOS AO USO E CONSUMO E BENS DO ATIVO FIXO. LEGALIDADE. 1. O direito ao creditamento do ICMS advindo da aquisição de bens que compõem o ativo imobilizado, bem como daqueles que se destinam ao uso e consumo, foi reconhecido apenas com a vigência da LC 87/96, cujo art. 33 afastou, expressamente, a retroatividade de sua incidência. 2. Desponta inequívoca, portanto, a imposição legal de limitações temporais ao referido direito de creditamento, da qual decorre, por imperativo lógico, que a utilização de supostos créditos não é ilimitada, tampouco é do exclusivo alvedrio do contribuinte. Assim, somente a partir das datas indicadas no artigo 33 do Documento: 795630 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 07/08/2008 Página 16 de 23 Superior Tribunal de Justiça referido diploma legal, passou o contribuinte a fazer jus ao creditamento. Impende salientar que a redação original do dispositivo fixava como termo inicial de sua eficácia 1.º de janeiro de 1998. No entanto, após sucessivas modificações, efetuadas pelas Leis Complementares n.ºs 92/97, 99/99, 102/00, 114/2002 e 122/2006, o termo inicial do direito ao creditamento do imposto incidente sobre os bens destinados a uso e consumo do estabelecimento foi finalmente fixado em 1.º de janeiro de 2011. 3. Ademais, o § 1º do artigo 20 da Lei Complementar nº 87/96 restringiu expressamente as hipóteses de creditamento do ICMS à entrada de mercadorias que façam parte da atividade do estabelecimento. Consectariamente, é de clareza hialina que o direito de creditamento do ICMS pago anteriormente somente exsurge quando se tratar de insumos que se incorporam ao produto final ou que são consumidos no curso do processo de industrialização. 4. Destarte, dada a perfeita sintonia entre as normas infraconstitucionais e o comando constitucional, resta estreme de dúvidas a ausência do direito da recorrente ao creditamento do ICMS, relativo à aquisição de mercadorias destinadas ao ativo fixo ou ao uso e consumo, fora dos padrões preconizados pela legislação federal e estadual, uma vez que a pretensão da recorrente reside no aproveitamento integral e imediato de créditos extemporâneos de ICMS advindos das aquisições de bens de uso e consumo, de bens destinados ao ativo fixo, bem assim de energia elétrica e telefonia, afastando-se as limitações temporais instituídas pelas Leis Complementares nº 87/96, 102/00 e 114/02. 5. De qualquer sorte, é mister avultar que a recorrente não se enquadra como contribuinte do referido tributo, posto tratar-se de empresa ligada ao ramo da construção civil, o que, de plano, conduz à conclusão de ser carecedora do direito ao ressarcimento do ICMS pago pela entrada de bens que adquiriu como consumidor final. Isso porque a compensação prevista no art. 155, § 2º, I, da Carta Maior, pressupõe não apenas a tributação na entrada da mercadoria, como uma saída igualmente tributada, sendo que, in casu, não ocorreu sequer a saída da mercadoria, consoante bem assentado no voto condutor, com lastro no Parecer do Ministério Público, in verbis: "(...) não possui qualquer direito a impetrante de utilizar-se de crédito correspondente ao valor do imposto pago, ante a circunstância de que tais créditos não serão objeto de saída subseqüentemente tributada pelo ICMS, haja vista que, consoante suas próprias alegações, a impetrante não é contribuinte deste imposto estadual, não recolhendo tributo nas operações que realiza". 6. Recurso Ordinário desprovido." (RMS 20.454/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 31.05.2007) "TRIBUTÁRIO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BENS DESTINADOS AO USO, AO CONSUMO E AO ATIVO Documento: 795630 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 07/08/2008 Página 17 de 23 Superior Tribunal de Justiça PERMANENTE. CREDITAMENTO. PERÍODO ANTERIOR À LC N.º 87/96. INVIABILIDADE. AFASTAMENTO DAS RESTRIÇÕES IMPOSTAS PELA LC N.º 102/00 PARA OS CRÉDITOS GERADOS APÓS A LC N.º 87/96. DESCABIMENTO. APELO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O direito ao aproveitamento dos créditos extemporâneos de ICMS, decorrentes da aquisição de mercadorias destinadas ao uso e consumo ou ao ativo permanente, só surgiu com o advento da Lei Complementar n.º 87/96 (Lei Kandir), sendo, até então, vedado por força do Convênio ICMS n.º 66/88. Precedentes. 2. São legítimas as restrições impostas pela Lei Complementar n.º 87/96, notadamente as acrescidas pela LC n.º 102/00, ao aproveitamento dos créditos de ICMS em relação à aquisição de bens destinados ao uso e consumo ou ao ativo permanente do estabelecimento contribuinte. Precedentes do STJ e STF. 3. Recurso ordinário a que se nega provimento." (RMS 20.720/ES, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 13.02.2007, DJ 01.03.2007) In casu, restou assente no Tribunal de origem que: (i) "(...) Pelo que se infere do contrato de constituição de fls. 42/46, a empresa autora desenvolve a atividade comercial de transporte de produtos próprio e de terceiros (Cláusula 3ª, inciso X). Pretende a autora, ora apelante, o aproveitamento do crédito decorrente do ICMS incidente sobre o combustível adquirido e utilizado no transporte das mercadorias por ela comercializadas. O Réu, em nenhum momento, sustenta que o crédito objeto do aproveitamento pretendido, não tenha sido no todo ou em parte utilizado na atividade de transporte de mercadorias, merecendo, pois, crédito a alegação feita pela autora. Com efeito, referidos bens são necessários ao processo de industrialização e/ou comercialização das mercadorias produzidas pela autora, integrando, portanto, o custo do produto final, com base no qual se calcula o seu preço. (...) Dessa forma, entendo perfeitamente possível, o aproveitamento do ICMS pago quando da aquisição de insumos, para fins de compensação de créditos tributários." (acórdão que julgou o recurso de apelação) e (ii) "O ICMS referente às mercadorias adquiridas para consumo ou incorporação ao ativo permanente não acarreta crédito para a empresa até os dias atuais, pois a vigência da Lei Complementar n. 87/96, que admite o crédito, Documento: 795630 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 07/08/2008 Página 18 de 23 Superior Tribunal de Justiça ainda não se iniciou. Ao contrário de mercadoria para consumo, o combustível constitui insumo, pois é parte da cadeia de produção da empresa, pelo que não se enquadra na vedação de aproveitamento do ICMS." (acórdão que julgou os embargos infringentes) Nada obstante, a aquisição de combustível consumido no transporte das mercadorias comercializadas pela empresa foi efetuada durante a vigência do Convênio 66/88, cujo artigo 31, inciso III, vedava expressamente a compensação nesses casos. No mesmo diapasão, colhe-se a ementa do seguinte julgado desta Corte: "TRIBUTÁRIO – ICMS – APROVEITAMENTO DE CRÉDITO – UTILIZAÇÃO MATERIAL DE CONSUMO NO PROCESSO PRODUTIVO (ÓLEO DIESEL PARA TRANSPORTE INTERNO DO FERRO GUSA) – DECRETO-LEI 406/68, CONVÊNIO 66/88 E LEI COMPLEMENTAR 87/96 – TAXA SELIC – FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE – SÚMULA 284/STF. 1. Considera-se deficiente a fundamentação do recurso especial que indica como violado dispositivo de lei federal que não serve de sustentação à tese defendida. Prejudicada a tese sobre a legalidade da aplicação da taxa SELIC. 2. Na vigência do Decreto-lei 406/68 e do Convênio 66/88, a aquisição de produtos ou mercadorias que, apesar de integrarem o processo de industrialização, nele não eram completamente consumidos e nem integravam o produto final, não gerava direito ao creditamento do ICMS. Previsão expressa do não-creditamento (inciso III do art. 31 do Convênio 66/88). 3. Entretanto, a LC 87/96 (Lei Kandir) veio a reconhecer o direito ao crédito de ICMS relativo à aquisição de bens destinados ao ativo imobilizado, material de uso e consumo, bem como ao recebimento de serviço de transporte. Jurisprudência pacificada nesta Corte. 4. Reconhecimento, no caso concreto, da legalidade do aproveitamento de crédito do ICMS sobre aquisição de óleo diesel consumido no processo produtivo a partir de 1º de janeiro de 1998, de acordo com o art. 33 da LC 87/96 (em sua redação original). 5. Recurso especial da Fazenda não conhecido e provido em parte o recurso especial da USIMINAS." (REsp 850.362/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 15.02.2007, DJ 02.03.2007) Subjaz ainda a análise do tema concernente à incidência do ICMS sobre operação de transferência de mercadoria entre estabelecimentos de mesma titularidade, em relação ao qual não procede a insurgência especial. Documento: 795630 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 07/08/2008 Página 19 de 23 Superior Tribunal de Justiça É que, no que pertine à incidência da exação em hipóteses análogas à sub examine , tem aplicação o teor da Súmula 166/STJ: "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." Os julgados deste Tribunal que deram origem à Súmula 166 revelam claramente ser pacífico o entendimento de que para se configurar o fato gerador do ICMS é necessário que haja o ato de mercancia, ou seja, a venda da mercadoria: "TRIBUTÁRIO - ICM - TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA DA FÁBRICA PARA AS LOJAS - DECRETO-LEI 406 / 1968 (ART. 1., I, E 2., PARAGRAFO 6.). 1. O SIMPLES DESLOCAMENTO DA MERCADORIA DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO, DO MESMO CONTRIBUINTE, SEM TIPIFICAR ATO DE MERCANCIA, NÃO LEGITIMA A INCIDÊNCIA DO ICM. 2. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. 3. RECURSO PROVIDO." (REsp 32203/RJ, Rel. Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, julgado em 06.03.1995, DJ 27.03.1995) "TRIBUTÁRIO - ICMS - TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO, DO MESMO TITULAR - ILEGITIMIDADE. 1. O DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO NÃO CONFIGURA CIRCULAÇÃO ECONÔMICA, EM ORDEM A ENSEJAR IMPOSIÇÃO TRIBUTÁRIA RELATIVA AO ICMS. PARA QUE INCIDA O ICM E NECESSÁRIA A PRÁTICA DE NEGÓCIO JURÍDICO MERCANTIL. PRECEDENTES. (REsp 36060/MG, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, julgado em 10.08.1994, DJ 05.09.1994) "TRIBUTÁRIO. ICM. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS DO ESTABELECIMENTO MATRIZ A FILIAL. I - JÁ DECIDIU AMBAS AS TURMAS QUE COMPÕEM A EGRÉGIA PRIMEIRA SEÇÃO DESTA CORTE, NO SENTIDO DA NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS NO CASO DE SIMPLES TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS DO ESTABELECIMENTO MATRIZ PARA A FILIAL DA MESMA EMPRESA. PRECEDENTES. II - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, COM REMESSA DOS AUTOS AO PRETÓRIO EXCELSO." (REsp 37842/SP, Rel. Ministro José de Jesus Filho, Segunda Turma, julgado em 24.11.1993, DJ 13.12.1993) "TRIBUTÁRIO. ICM. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS DA Documento: 795630 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 07/08/2008 Página 20 de 23 Superior Tribunal de Justiça FILIAL PARA A MATRIZ E VICE-VERSA. I- O SIMPLES DESLOCAMENTO DA MERCADORIA PELO SEU PROPRIETÁRIO, SEM IMPLICAR CIRCULAÇÃO ECONÔMICA OU JURÍDICA, NÃO LEGITIMA A INCIDÊNCIA DO ICM. II- INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO ART. 6., PAR-2., DO DECRETO-LEI N. 406/68. III- RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO." (REsp 9933/SP, Rel. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, Segunda Turma, julgado em 07.10.1992, DJ 26.10.1992) No mesmo sentido, inúmeros precedentes recentes, dentre os quais se destacam os seguintes: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE COATORA. LEGITIMIDADE. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA PARA ESTABELIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE. SÚMULA N.º 166/STJ. VERIFICAÇÃO ACERCA DO DESLOCAMENTO DE MERCADORIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 07/STJ. 1. O legitimado passivo "do Mandado de Segurança é a pessoa jurídica do direito público e não a autoridade coatora, a qual é convocada a juízo apenas para apresentar as informações que lhes são solicitadas nos termos do art. 7º, inciso I, da Lei n.º 1.733/51, dando por completa a relação processual sobre a qual se vai desenvolver o Mandado de Segurança." porquanto quem suporta as conseqüências decorrentes da ilegalidade ou do ato abusivo é a pessoa jurídica e não a pessoa física que exerce função pública em seu nome. 2. O pólo passivo do writ cujo objeto é a incidência do ICMS sobre a transferência de mercadorias, impulsionada com o objetivo de venda, entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo contribuinte, deve ser ocupado pelo Secretário de Fazenda do Estado. 3. A teoria da encampação é aplicável quando a autoridade apontada como coatora, ao prestar suas informações, não se limita a alegar sua ilegitimidade, mas defende o mérito do ato impugnado, requerendo a denegação da segurança, assumindo a legitimatio ad causam passiva ( Precedentes: RMS n.º 19.782/RS, Rel. Min. Felix Fischer, DJU de 18/09/2006; MS n.º 11.727/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJU de 30/10/2006; REsp n.º 433.033/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 01/08/2006; REsp n.º 574.981/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 25/02/2004; e RMS n.º 15.262/TO, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU de 02/02/2004). 4. O deslocamento de mercadoria para um outro estabelecimento do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS. (Súmula n.º 166, do E. STJ). 5. Concluindo a instância a quo, com ampla cognição fático-probatória, que houve referido deslocamento obstativo da incidência da exação, a aferição do mesmo implica revolvimento de Documento: 795630 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 07/08/2008 Página 21 de 23 Superior Tribunal de Justiça matéria de prova, insindicável pelo E. STJ, na forma da Súmula n.º 07. 6. Revela-se indiferente o argumento do Estado de que no caso de a mercadoria ser transportada de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, com o objetivo de comercializá-la, porquanto referido argumento não afasta a incidência do verbete sumular n.º 166/STJ. 7. Recurso especial desprovido." (REsp 729.658/PA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.09.2007, DJ 22.10.2007) "PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - AGRAVO REGIMENTAL - VIOLAÇÃO AOS INCISOS I E II DO ART. 535 DO CPC- INOCORRÊNCIA - TRIBUTÁRIO – ICMS - TRANSPORTE DE MERCADORIA DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE - SÚMULA 166/STJ. 1. Para o conhecimento do recurso especial pela alínea “c” do permissivo constitucional, é imprescindível, para fins de demonstração do dissenso de jurisprudência, o cotejo de trechos dos julgados paradigmas, não bastando apenas mera colação de suas ementas. 2. Inocorrência de violação ao art. 535, incs I e II, do Código de Processo Civil, se o acórdão recorrido, ainda que sucintamente, tiver bem delineado as questões a ele submetidas. 3. A Súmula 166 do STJ consagrou a tese de que não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. 4. Agravo não provido." (AgRg no Ag 293.667/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 17.06.2003, DJ 12.08.2003) Com essas considerações, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. Documento: 795630 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 07/08/2008 Página 22 de 23 Superior Tribunal de Justiça ERTIDÃO DE JULGAMENTO PRIMEIRA TURMA Número Registro: 2007/0014484-0 REsp 919363 / DF Números Origem: 20030111054352 20040110112510 PAUTA: 19/06/2008 JULGADO: 19/06/2008 Relator Exmo. Sr. Ministro LUIZ FUX Presidente da Sessão Exma. Sra. Ministra DENISE ARRUDA Subprocurador-Geral da República Exmo. Sr. Dr. AURÉLIO VIRGÍLIO VEIGA RIOS Secretária Bela. MARIA DO SOCORRO MELO AUTUAÇÃO RECORRENTE : DISTRITO FEDERAL PROCURADOR : MARLON TOMAZETTE E OUTRO(S) RECORRIDO : SADIA S/A SUCESS. DE : SÓ FRANGO PRODUTOS ALIMENTÍCIOS ADVOGADO : KILDARE DE ARAÚJO MEIRA E OUTRO(S) ASSUNTO: Tributário - ICMS - Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços CERTIDÃO Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki e Denise Arruda (Presidenta) votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido e Francisco Falcão. Brasília, 19 de junho de 2008 MARIA DO SOCORRO MELO Secretária Documento: 795630 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 07/08/2008 Página 23 de 23
Revista Contábil & Empresarial Fiscolegis, 04 de Novembro de 2008
Nenhum comentário:
Postar um comentário