Jurisprudência Tributária - ICMS. LC Nº 87/96. Habilitação. Telefonia móvel celular. Legitimidade. Adequação da via eleita

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. LC Nº 87/96. HABILITAÇÃO. TELEFONIA MÓVEL CELULAR. LEGITIMIDADE. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. É cabível mandado de segurança contra norma tributária de aplicabilidade imediata capaz de produzir efeitos concretos na esfera patrimonial dos contribuintes. 2. As atividades meramente preparatórias ou de acesso aos serviços de comunicação não podem ser entendidas como "serviço de telecomunicação" propriamente dito, de modo que estão fora da incidência tributária do ICMS. Não tem amparo, portanto, na Lei Complementar nº 87/96 a cláusula primeira do Convênio nº 69/98, que inclui as referidas atividades preparatórias na base de cálculo do ICMS-comunicação. Precedentes. 3. Impossibilidade de ser reconhecido direito líquido e certo à não-incidência do ICMS sobre “serviços suplementares e facilidades adicionais”, sem que haja explicitação de quais operações a recorrente entende estarem inseridas em conceitos por demais vagos. 4. Incide ICMS sobre a cobrança de assinatura básica residencial, que se constitui em verdadeira remuneração do serviço de telefonia, já que sua previsão legal é de estabelecer valor mínimo que justifique a viabilidade econômica do serviço com a contrapartida de franquia de utilização. 5. Recurso especial provido em parte. REsp 1022257 / RS. RECURSO ESPECIAL 2008/0009004-4. SEGUNDA TURMA. DJ: 04/03/2008.
Superior Tribunal de Justiça RECURSO ESPECIAL Nº 1.022.257 - RS (2008/0009004-4) RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA RECORRENTE : GLOBAL VILLAGE TELECOM LTDA ADVOGADO : SACHA CALMON NAVARRO COELHO E OUTRO(S) RECORRIDO : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROCURADOR : MÁRCIA REGINA LUSA CADORE WEBER E OUTRO(S) EMENTA PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. LC Nº 87/96. HABILITAÇÃO. TELEFONIA MÓVEL CELULAR. LEGITIMIDADE. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. É cabível mandado de segurança contra norma tributária de aplicabilidade imediata capaz de produzir efeitos concretos na esfera patrimonial dos contribuintes. 2. As atividades meramente preparatórias ou de acesso aos serviços de comunicação não podem ser entendidas como "serviço de telecomunicação" propriamente dito, de modo que estão fora da incidência tributária do ICMS. Não tem amparo, portanto, na Lei Complementar nº 87/96 a cláusula primeira do Convênio nº 69/98, que inclui as referidas atividades preparatórias na base de cálculo do ICMS-comunicação. Precedentes. 3. Impossibilidade de ser reconhecido direito líquido e certo à não-incidência do ICMS sobre “serviços suplementares e facilidades adicionais”, sem que haja explicitação de quais operações a recorrente entende estarem inseridas em conceitos por demais vagos. 4. Incide ICMS sobre a cobrança de assinatura básica residencial, que se constitui em verdadeira remuneração do serviço de telefonia, já que sua previsão legal é de estabelecer valor mínimo que justifique a viabilidade econômica do serviço com a contrapartida de franquia de utilização. 5. Recurso especial provido em parte. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF 1ª Região) e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator. Sustentou oralmente Dr. André Mendes Moreira, pela parte RECORRENTE: GLOBAL VILLAGE TELECOM LTDA Brasília, 04 de março de 2008 (data do julgamento). Documento: 759101 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 17/03/2008 Página 1 de 10 Superior Tribunal de Justiça Ministro Castro Meira Relator Documento: 759101 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 17/03/2008 Página 2 de 10 Superior Tribunal de Justiça RECURSO ESPECIAL Nº 1.022.257 - RS (2008/0009004-4) RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA RECORRENTE : GLOBAL VILLAGE TELECOM LTDA ADVOGADO : CLÁUDIO LEITE PIMENTEL E OUTRO(S) RECORRIDO : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROCURADOR : MÁRCIA REGINA LUSA CADORE WEBER E OUTRO(S) RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): Cuida-se de recurso especial interposto com fulcro nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional em face de acórdão assim ementado: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. INOCORRÊNCIA.. ICMS. PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. INCIDÊNCIA. CONVÊNIO ICMS Nº 69/98. 1) Não há falar em impossibilidade jurídica do pedido, quando o impetrante demonstra que está sujeito a incidência de determinado tributo e busca, por meio do mandado de segurança, ver afastada sua cobrança. 2) Os serviços acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem assim os relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, previstos no Convênio ICMS nº 69/98, integram o preço e, por isso, estão sujeitos à incidência do ICMS. Não cabe a discussão detalhada (as parcelas do preço), vale o todo, o conjunto dos serviços prestados. Não se sustenta a alegação de que algumas das atividades não integram o serviço e por isso fora do campo de incidência do imposto. PRELIMINAR REJEITADA à unanimidade. RECURSO PROVIDO, POR MAIORIA” (fl. 278). O aresto foi exarado no âmbito de apelação em mandado de segurança contra acórdão que concedera a ordem, “entendendo que os serviços prestados pela impetrante previstos na cláusula 1ª do Convênio nº 69/98 (acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem assim os relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação), a partir de janeiro de 2005, não estariam sujeitos à incidência do ICMS, determinando que a autoridade impetrada se abstivesse de autuar a impetrante pelo não-recolhimento do referido tributo”. Sustenta-se divergência jurisprudencial e violação do artigo 2º, III, da Lei Complementar nº 87/96, segundo o qual “o ICMS-comunicação incide tão-somente sobre prestações onerosas de serviços de comunicação (vedando, por conseguinte, a incidência do imposto sobre atividades que não contemplem a relação comunicativa)” — fl. 283. O Estado do Rio Grande do Sul, em contra-razões, aponta ausência de prequestionamento do dispositivo tido por violado, falta de comprovação da divergência jurisprudencial e deficiência de fundamentação da peça recursal. Alega, ainda, a inadequação da via eleita e, no mérito, pugna pelo não-provimento do Documento: 759101 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 17/03/2008 Página 3 de 10 Superior Tribunal de Justiça recurso especial. Inadmitido o apelo, subiram os autos por decisão em agravo de instrumento. É o relatório. Documento: 759101 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 17/03/2008 Página 4 de 10 Superior Tribunal de Justiça RECURSO ESPECIAL Nº 1.022.257 - RS (2008/0009004-4) EMENTA PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. LC Nº 87/96. HABILITAÇÃO. TELEFONIA MÓVEL CELULAR. LEGITIMIDADE. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. É cabível mandado de segurança contra norma tributária de aplicabilidade imediata capaz de produzir efeitos concretos na esfera patrimonial dos contribuintes. 2. As atividades meramente preparatórias ou de acesso aos serviços de comunicação não podem ser entendidas como "serviço de telecomunicação" propriamente dito, de modo que estão fora da incidência tributária do ICMS. Não tem amparo, portanto, na Lei Complementar nº 87/96 a cláusula primeira do Convênio nº 69/98, que inclui as referidas atividades preparatórias na base de cálculo do ICMS-comunicação. Precedentes. 3. Impossibilidade de ser reconhecido direito líquido e certo à não-incidência do ICMS sobre “serviços suplementares e facilidades adicionais”, sem que haja explicitação de quais operações a recorrente entende estarem inseridas em conceitos por demais vagos. 4. Incide ICMS sobre a cobrança de assinatura básica residencial, que se constitui em verdadeira remuneração do serviço de telefonia, já que sua previsão legal é de estabelecer valor mínimo que justifique a viabilidade econômica do serviço com a contrapartida de franquia de utilização. 5. Recurso especial provido em parte. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): Não cabem as alegações no que se refere à deficiência da petição recursal, ausência de prequestionamento e falta de comprovação da divergência, pois a discussão dos autos versa sobre a inclusão de quais serviços podem ser tributados dentro da rubrica ICMS-comunicação. O recurso coaduna-se com o que foi decidido no aresto de segundo grau, o confronto entre os arestos apresentados como paradigma é claro e a matéria foi efetivamente debatida. Quanto à inadequação da via eleita alegada, a Corte de origem solveu a matéria com precisão ao repeli-la quando do julgamento da apelação da Fazenda Pública: “De início, rejeito a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido suscitada pela autoridade coatora e reiterada pelo Estado na apelação, porquanto, consoante afirmado na sentença, os fatos que embasam a pretensão da ora apelada foram robustamente demonstrados com a documentação que acompanha a inicial, estando ela sujeita à exação prevista no Convênio ICMS nº 69/98 e que está sendo exigida pela Fazenda Estadual, em violação, consoante entende, ao seu direito líquido e certo” (fl. 279). Desse modo, há de se conhecer do recurso especial quanto aos temas de mérito. Passo a analisá-los. Faz-se necessário fixar os termos postos na exordial, que devem nortear a conclusão a ser exarada neste julgamento. Documento: 759101 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 17/03/2008 Página 5 de 10 Superior Tribunal de Justiça O mandamus preventivo foi assim justificado: “A Fazenda Pública estadual está desenvolvendo, desde 2003, ações fiscais nos estabelecimentos da Impetrante, tendo lavrado contra a mesma o Auto de Lançamento nº 6985300 em razão do não-recolhimento do ICMS sobre assinatura, atividade prevista no Convênio CONFAZ ICMS nº 69/98, no período de novembro de 2001 a dezembro de 2003 e o Auto de Lançamento nº 6985327, também concernente ao serviço de assinatura, no período de janeiro a dezembro de 2004 (autos em anexo — doc. Nº 03). O referido Convênio — de forma ilegítima e ao arrepio da Constituição e da legislação sobre o tema — alargou a base de cálculo do ICMS-comunicação, fazendo-o incidir sobre atividades que não se confundem com a efetiva prestação do serviço de comunicação” (fl. 02). A base da irresignação da ora recorrente é o convênio ICMS nº 69/98 — que foi incorporado à legislação gaúcha pela Instrução Normativa DRP nº 45/98. “Cláusula primeira Os signatários firmam entendimento no sentido de que se incluem na base de cálculo do ICMS incidente sobre prestações de serviços de comunicação os valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem assim aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, independentemente da denominação que lhes seja dada.” Na exordial, alega-se a ilegalidade do convênio e aborda-se, especificamente, o tema referente à assinatura básica e, genericamente, os outros serviços suplementares. Não há indicação precisa de quais serviços a recorrente entende se enquadrariam no conceito de serviços suplementares e facilidades adicionais. Busca-se, em verdade, seja concedida uma verdadeira ordem em branco, o que não se coaduna com a via do writ. Por outro lado, o aresto de segundo grau também não especifica com clareza os serviços debatidos no presente feito. É certo, entretanto, que o entendimento daquela Corte — de que todos os serviços sofrem a incidência do ICMS — não necessita de maiores minudências. Desse modo, só cabe analisar, especificamente, os serviços que o próprio Convênio claramente define, quais sejam, os de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura. A matéria não é nova neste Sodalício. As atividades meramente preparatórias ou de acesso aos serviços de comunicação não podem ser entendidas como "serviço de telecomunicação" propriamente dito, de modo que estão fora da incidência tributária do ICMS. Não tem amparo, portanto, na Lei Complementar nº 87/96 a cláusula primeira do Convênio nº 69/98, que inclui as referidas atividades preparatórias na base de cálculo do ICMS-comunicação. Nesse toar, os seguintes julgados: "TRIBUTÁRIO — ICMS — TELEFONIA MÓVEL CELULAR — SERVIÇO DE HABILITAÇÃO - AFASTAMENTO DA EXAÇÃO - LEGITIMIDADE AD CAUSAM DO CONTRIBUINTE DE FATO. 1. Firmou-se nesta Corte jurisprudência no sentido de reconhecer a Documento: 759101 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 17/03/2008 Página 6 de 10 Superior Tribunal de Justiça legitimidade que tem o consumidor para mover ação visando a afastar a exigência do ICMS, na condição de contribuinte de fato. 2. Pacificou-se, da mesma forma, o entendimento quanto à não incidência desse tributo sobre o serviço de habilitação do telefone móvel celular. 3. A uniformização deu-se a partir da interpretação do disposto no art. 2º, III, da LC 87/96, o qual só contempla o ICMS sobre os serviços de comunicação stricto sensu, não sendo possível, pela tipicidade fechada do direito tributário, estender-se aos serviços meramente acessórios ou preparatórios à comunicação. 4. As previsões de incidência constantes da cláusula primeira do Convênio ICMS 69/98 não podem prevalecer, ante o disposto na Lei Complementar 89/96 e na Lei de Telecomunicações 9.472/97. 5. Recurso especial improvido" (REsp 617.107/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 29.8.05); "TRIBUTÁRIO. ICMS. TELEFONIA MÓVEL CELULAR. HABILITAÇÃO. 1. Incabível a incidência do ICMS, nos termos do inciso III do artigo 2º da Lei Complementar n.º 87/96, posto que a habilitação não se configura como atividade considerada como serviço de telecomunicação. 2. Recurso especial improvido" (REsp 659.312/AC, DJU de 19.9.05); "TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. ICMS — "SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO". CONVÊNIO N. 69/98 — CLÁUSULA PRIMEIRA. ILEGALIDADE. 1. A teor do disposto no art. 535 do CPC, inexistindo omissão, obscuridade ou contradição a ser sanada no acórdão embargado, devem ser os embargos declaratórios rejeitados. 2. O STJ tem decidido que as atividades meramente preparatórias ou de acesso aos serviços de comunicação não podem ser entendidas como "serviço de telecomunicação" propriamente dito, de modo que estão fora da incidência tributária do ICMS. 3. Recurso especial parcialmente provido" (REsp 680.831/AL, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 17.10.05). Tal entendimento encontra também suporte na doutrina pátria. Reporto-me ao que escreveu José Paulo Soares de Mello; “O conceito de 'comunicação' representa o aspecto fundamental para se precisar a essência da materialidade (pertinente e integrada pela prestação de serviços). O fato gerador não ocorre pelo simples ato que torna possível a prestação de serviços de comunicação, sem que os sujeitos desta relação negocial (prestador e tomador — devidamente determinados) tenham uma efetiva participação. Na comunicação torna-se necessária a participação de elementos específicos (emissor, mensagem, canal e receptor), podendo ocorrer (ou não) a compreensão pelo destinatário) (...) Os atos de habilitação, cadastro de usuários e equipamentos, ativação, instalação de terminais, desligamento do aparelho, locação, fornecimento de listas Documento: 759101 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 17/03/2008 Página 7 de 10 Superior Tribunal de Justiça telefônicas e transferência de titularidade, que — embora sejam importantes para a regular execução dos serviços — por si só, não representam efetiva comunicação, uma vez que concernem a meros atos preparatórios ou posteriores às atividades tributadas” (in "Impostos Federais Estaduais e Municipais", Ed. Livraria do Advogado, 3ª edição, págs. 218-222). Desse modo, há de afastar-se a incidência do ICMS sobre os serviços preparatórios para a utilização da via telefônica, in casu, acesso, adesão, ativação, habilitação e disponibilidade do serviço, quando houver cobrança específica. Cabe analisar a hipótese de incidência sobre assinatura. O vocábulo assinatura comporta duas acepções diversas. Uma que se assemelha à habilitação, adesão, ou seja, quando alguém contrata um serviço e passa a ser dele um novo usuário, nesse caso não há de se entender a possibilidade de incidência do ICMS-comunicação. Entretanto, há outra definição, a chamada assinatura básica mensal , cobrada pelas empresas prestadoras de serviço de telefonia com base na Resolução nº 85, de 30.12.1998, da Anatel, que a define como “valor de trato sucessivo pago pelo assinante à prestadora, durante toda a prestação do serviço, nos termos do contrato de prestação de serviço, dando-lhe direito à fruição contínua do serviço”. A assinatura básica confere ao consumidor a franquia mínima de utilização e serve de contrapartida de garantia da viabilidade do próprio negócio. Seu amparo está no artigo 93, VII, da Lei nº 9.472, de 16.07.1997. Temos assim que a legislação pátria contempla valor pago por todos os consumidores de telefonia que remuneram o serviço de comunicação dentro da franquia básica — valor mínimo para manutenção do sistema. O preço final do serviço é definido pelo valor desta, mais a utilização do serviço que ultrapassar a franquia e eventuais outros serviços adicionais que o consumidor utilizar. Desse modo, não deve afastar-se a incidência do ICMS sobre essa parcela, já que se correria o risco de afastar por completo a receita gerada aos Estados pelo serviço, na eventualidade de que todos os consumidores utilizassem apenas a franquia estabelecida. Essa natureza bifásica do preço dos serviços telefônicos deve ser reconhecida e tem, inclusive, natureza contratual, pois a legislação permite que o contrato de serviço de telefonia preveja obrigação de remunerar a empresa com tal verba, enquanto ao consumidor é assegurado um crédito de pulsos ou minutos a ser utilizado por mês. Convém, então, fixar a extensão do presente recurso especial: I . Nego provimento ao recurso especial quanto às autuações já sofridas pela empresa no tocante à incidência de assinatura básica residencial. I I . Dou provimento ao recurso especial quanto aos serviços de adesão, habilitação, disponibilidade e assinatura (contratação de serviço); I I I . Nego provimento quanto aos demais serviços suplementares e facilidades adicionais, ante a impossibilidade de se definir a que operações o recorrente quer se referir, à míngua de clareza do mandamus nesse ponto. Ante o exposto, dou provimento em parte ao recurso especial. Documento: 759101 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 17/03/2008 Página 8 de 10 Superior Tribunal de Justiça É como voto. Documento: 759101 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 17/03/2008 Página 9 de 10 Superior Tribunal de Justiça CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEGUNDA TURMA Número Registro: 2008/0009004-4 REsp 1022257 / RS Números Origem: 10600905822 70017334145 70020609186 PAUTA: 04/03/2008 JULGADO: 04/03/2008 Relator Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA Subprocuradora-Geral da República Exma. Sra. Dra. MARIA CAETANA CINTRA SANTOS Secretária Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI AUTUAÇÃO RECORRENTE : GLOBAL VILLAGE TELECOM LTDA ADVOGADO : SACHA CALMON NAVARRO COELHO E OUTRO(S) RECORRIDO : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROCURADOR : MÁRCIA REGINA LUSA CADORE WEBER E OUTRO(S) ASSUNTO: Tributário - ICMS - Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços SUSTENTAÇÃO ORAL Dr(a). ANDRÉ MENDES MOREIRA, pela parte RECORRENTE: GLOBAL VILLAGE TELECOM LTDA CERTIDÃO Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: "A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF 1ª Região) e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília, 04 de março de 2008 VALÉRIA ALVIM DUSI Secretária Documento: 759101 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 17/03/2008 Página 10 de 10