domingo, 25 de novembro de 2007

Transformação, Incorporação, Fusão e Cisão

Transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro, como estabelece a regra prenunciada no art. 220 da Lei das S.A. - Lei nº 6.404/76 (BRASIL, 1976), que dispõe sobre as sociedades por ações. É comum, por exemplo, uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada, estruturada em consonância com a legislação societária prevista para esse tipo societário, ser transformada sociedade anônima. È, portanto, a maneira pela qual se processa a alteração societária, modificando o formato dos atos constitutivos. O Direito pátrio, art. 1113 do Código Civil, aprovado pela Lei 10.406/2002 (BRASIL, 2002), determina que para que haja a transformação é necessário o consentimento de todos os sócios, salvo se prevista no ato constitutivo, caso em que o dissidente poderá retirar-se da sociedade, aplicando-se, no silêncio do estatuto ou do contrato social.

Regida pelas disposições previstas nos arts. 227 da Lei das sociedades por ações e art. 1116 do Código Civil (op.cit.), incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos. Neste fato societário desaparecem as sociedades incorporadas, permanecendo, porém com a sua natureza jurídica inalterada, a sociedade incorporadora.

A fusão caracteriza-se pelo fato de desaparecem as sociedades que se fundem, para, em seu lugar, surgir uma nova sociedade. A fusão, entretanto, não importa na dissolução das sociedades fundidas, mas na extinção formal das sociedades que passaram pelo processo de fusão. Não havendo dissolução, não há que se falar em liquidação do patrimônio social, posto que a nova sociedade surgida da operação em questão assumirá toda e qualquer obrigação, ativa e passiva das sociedades fusionadas.

No enunciado do art. 228 da Lei que dispõe sobre as sociedades por ações, 6404/76 (BRASIL, 1976), a fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. Nessas condições desaparecem as sociedades que se fundem para em seguida erguer-se uma nova pessoa jurídica. É absolutamente necessário que a assembléia-geral de cada companhia aprove o protocolo de fusão, nomeando peritos que avaliarão os patrimônios líquidos das sociedades envolvidas no processo.

Para que não se produzisse inconformidade de interpretação da norma jurídica quanto aos aspectos processuais da fusão, a Instrução Normativa nº 88, de 02 de agosto de 2001, O Diretor do Departamento Nacional de Registro do Comércio, que dispõe sobre o arquivamento dos atos de transformação, incorporação, fusão e cisão de sociedades mercantis, produziu os necessários esclarecimentos nos arts. 13 e 14, incisos I, II e III, a seguir dispostos:

Art. 13. Fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades, de tipos jurídicos iguais ou diferentes, constituindo nova sociedade que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações, deliberada na forma prevista para a alteração dos respectivos estatutos ou contratos sociais.
Art. 14. A fusão de sociedades de qualquer tipo jurídico deverá obedecer aos seguintes procedimentos:
I - a assembléia geral extraordinária ou instrumento de alteração contratual de cada sociedade deverá aprovar o protocolo, a justificação e nomear três peritos ou empresa especializada para a avaliação do patrimônio líquido das demais sociedades envolvidas;
II - os acionistas ou sócios das sociedades a serem fusionadas, aprovam, em assembléia geral conjunta, o laudo de avaliação de seus patrimônios líquidos, e a constituição da nova empresa, vedado-lhes votarem o laudo da própria sociedade;
III - constituída a nova sociedade, e extintas as sociedades fusionadas, os primeiros administradores promoverão o arquivamento dos atos da fusão e sua publicação, quando couber.



Tal como previsto no art 229 da Lei 6.404/76 (op.cit.), cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão. Portanto, é o processo pelo qual a sociedade, por deliberação tomada na forma prevista para alteração do estatuto ou contrato social, transfere todo ou parcela do seu patrimônio para sociedades existentes ou constituídas para este fim, com a extinção da sociedade cindida, se a versão for total, ou redução do capital, se parcial.

O art. 132 do Código Tributário Nacional (Brasil 1976), ao dispor sobre a matéria do ponto de vista jurídico tributário ao estabelece que a pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. Dessa forma a pessoa jurídica que tiver parte ou todo o seu patrimônio absorvido em virtude de incorporação, fusão ou cisão deverá levantar balanço específico na data desse evento que é estabelecida pela deliberação que aprovar a incorporação, fusão ou cisão na forma do art. 21 da Lei nº 9.249, de 1995 e § 1º). do art. 1º da Lei nº 9.430, de 1996.

Sendo a pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido ou arbitrado, que optar pela avaliação a valor de mercado, a diferença entre este e o custo de aquisição, diminuído dos encargos de depreciação, amortização ou exaustão, será considerada ganho de capital, que deverá ser adicionado à base de cálculo do imposto devido e da contribuição social sobre o lucro líquido.

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